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El Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires y el amparo contra actos de particulares

Un reciente fallo en una causa iniciada por la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires ha puesto en el tapete una cuestión que, a nuestro juicio, reviste singular interés y que puede sintetizarse en la siguiente pregunta:

¿Tiene el Ombudsman legitimación procesal para iniciar una acción de amparo por una violación a derechos de usuarios y consumidores, cuando esta es producida por un particular?
En un trabajo anterior, analizando las facultades del Defensor del Pueblo de la Nación, consideramos que el mismo tiene legitimación en un caso como el planteado, si se dan las siguientes condiciones:
El acto u omisión del particular debe lesionar, restringir, alterar o amenazar en forma actual o inminente y con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley.
En segundo lugar, tal como lo establece el art. 43 de la Constitución Nacional, el derecho violado debe tener incidencia colectiva, es decir, debe trascender los intereses de un afectado en particular.

El caso en estudio:
En autos, "Defensoria del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/World Trade Med SA. S/ Amparo" que tramitan por ante el juzgado nº 4 en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, la Defensora del Pueblo porteña, Dra. Alicia Oliveira presentó un amparo solicitando una medida cautelar a fin que una empresa de medicina prepaga asumiera el costo de una intervención quirúrgica de alta complejidad, que debía realizarse la hija de una asociada, a la que dicha empresa había dado de baja.
Ante esto, la jueza Elena Liberatori de Haramburu ordenó cautelarmente "el cumplimiento urgente e inmediato de las prestaciones oportuna y debidamente convenidas con Analía Barrionuevo, restituyendo la relación contractual asumida a fin que lleve adelante la cirugía de corazón que requiere su hija a efectuarse por el equipo de médicos cirujanos del Hospital Británico de la Ciudad de Buenos Aires".
Como la empresa no cumplió con la orden judicial, la jueza intimó a la demandada, con fecha 20 de marzo de este año, para que en el plazo de 24 horas cumpla con la cautelar dispuesta, "bajo apercibimiento de aplicar una sanción pecuniaria de cuatro mil pesos por cada día de retardo"
Más allá de la importancia de la resolución judicial, en torno a proteger el derecho a la salud, nos interesa destacar que, en el caso de autos, el tribunal reconoció legitimación procesal al Defensor del Pueblo de la Ciudad, aún cuando el demandado no es parte de la administración pública comunal ni un servicio público privatizado sino un particular.
Se argumenta en contra de dar legitimación al Ombudsman en amparos contra actos de particulares que afecten derechos de incidencia colectiva que, originalmente, la figura del Defensor de Pueblo u Ombudsman estuvo pensada y limitada a controlar la disfuncionalidad en la Administración Pública. Más aún, en su inicio, en los países nórdicos, el Ombudsman carecía de legitimación procesal, característica que se mantiene en esos países en la actualidad.
Pensamos que no es así porque el origen histórico de una figura no debe impedir que esta se adapte la las necesidades de los nuevos tiempos. Los derechos de incidencia colectiva no solo pueden ser violados, hoy día, por el Estado, sino por grupos empresariales de variada magnitud.
Más aún, en el caso de los derechos de usuarios y consumidores y demás derechos de incidencia colectiva, el análisis de la cuestión no puede soslayar el fenómeno de la economía globalizada de mercado.
Refiriéndonos al contrato de medicina prepaga en particular, no cabe duda de que estamos ante contrato de consumo, sujeto a condiciones generales impuestas por el empresario y con una evidente desigualdad negocial que se observa no solo en el momento de celebrar el contrato sino durante su ejecución.
El empresario de medicina prepaga, asistido técnica y jurídicamente por especialistas, redacta, previo a toda contratación, el conjunto de cláusulas que se insertarán luego en los contratos particulares que celebre con los tomadores. Estas cláusulas son elaboradas con características de uniformidad, generalidad y abstracción, es decir, se hacen sin tener en cuenta una contraparte determinada, con nombre y apellido, sino para ser utilizadas en todos los contratos que el empresario celebre en el futuro. Sirven para miles de contratos idénticos que se planea celebrar con una masa de contratantes.
Son, como su nombre lo indica, las condiciones generales que el empresario fija, en forma unilateral, para todos los que quieran contratar con él. La contraparte sólo puede aceptar o rechazar estas condiciones y en este último caso no se celebrará el contrato.

Es lamentablemente usual que existan en estos contratos cláusulas que permiten la rescisión unilateral e incausada del contrato, sin dar lugar a reparación alguna. Los empresarios de medicina prepaga suelen echar mano a estas cláusulas para terminar la relación con sus "afiliados" cuando esta no les resulta económicamente conveniente. Desconocemos si esto es lo que ocurrió en el caso de autos o si medió otra causal para la rescisión pretendida por la demandada.

El texto de la Constitución de la Ciudad Autónoma de la Ciudad de Buenos Aires es amplio, en cuanto a la legitimación procesal del Defensor del Pueblo:

La Carta Magna porteña establece lo siguiente:
Artículo 137º - La Defensoría del Pueblo es un órgano unipersonal e independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera, que no recibe instrucciones de ninguna autoridad.
Es su misión la defensa, protección y promoción de los derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Constitución Nacional, las leyes y esta Constitución, frente a los actos, hechos u omisiones de la administración o de prestadores de servicios públicos...."
(la negrita es nuestra)

De la mera lectura de lo que hemos resaltado en negrita, parece deducirse que la legitimación procesal del Defensor del Pueblo no incluye las acciones contra los actos u omisiones de particulares, (salvo que se trate de prestadores de servicios publicos). Sin embargo, esta norma se complementa con el artículo 14, que regula el amparo:

Artículo 14º - Toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte.
Están legitimados para interponerla cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor.
El agotamiento de la vía administrativas no es requisito para su procedencia.
El procedimiento está desprovisto de formalidades procesales que afecten su operatividad. Todos los plazos son breves y perentorios. Salvo temeridad o malicia, el accionante está exento de costas.
Los jueces pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva.

(la negrita es nuestra)

Como puede apreciarse, el juego armónico de estas normas habilita al Defensor del Pueblo de la Ciudad (por analogía con las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos mencionadas en el artículo 14) para ejercer la acción de amparo aun cuando los actos un omisiones que afecten derechos o intereses colectivos sean ocasionados por particulares.

No puedo dejar de mencionar las palabras pronunciadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Kot, cuando sostuvo que "...además de los individuos humanos y del Estado, hay ahora una tercera categoría de sujetos, con o sin personalidad jurídica, que solo raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre un enorme poderío material o económico. A menudo sus fuerzas se oponen a las del Estado y no es discutible que estos entes colectivos representan, junto con el progreso material de la sociedad, una fuente de amenazas para el individuo y sus derechos esenciales".

El fenómeno de la concentración empresarial es innegable hoy en día. Celebramos resoluciones judiciales como la que hemos comentado, que contribuyen a afianzar la facultades de una institución como la del Defensor del Pueblo, tan necesaria para la protección de los derechos en esta época de "Estado Ausente".

(c))Jorge Oscar Rossi , 2001

 

 

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