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La publicidad inductiva en la Sociedad Mercatizada y el Contrato de Consumo

 

En su obra "La Tercera Ola", Alvin Toffler destaca la importancia que en nuestra sociedad tiene la noción de "mercado".

El mercado, del que hoy se habla tanto, nos remite a una situación en la cual nos encontramos con sujetos que producen bienes o servicios, (llamémoslos "Productores"), y sujetos que consumen esos bienes y servicios, (digámosles "Consumidores"). Los Productores no producen bienes o servicios para consumo propio, sino para ofrecérselo a quienes deseen consumir esos bienes o servicios. Estos Consumidores, por su parte, producen otros bienes o servicios. A su vez, como es de esperarse, los Productores son Consumidores de otros bienes y servicios.

Parece obvio decirlo, pero el divorcio entre producción y consumo (producimos algo distinto de lo que consumimos) es una característica de la sociedad moderna.

Todos somos productores y consumidores a la vez, pero de distintas cosas. Por dar un mínimo ejemplo, un zapatero arregla zapatos para obtener dinero con el cual comprarse las cosas que necesita para vivir.

El mecanismo que media entre la producción y el consumo es el mercado.

El mercado es, entonces, ese sistema que permite los intercambios de bienes y servicios entre productores y consumidores.

Este sistema que llamamos "mercado" esta presente en prácticamente todas las manifestaciones de nuestra vida. La gran mayoría, o todos, los muebles y objetos que adornan nuestras casas (y la casa misma) no fueron hechos por nosotros, sino adquiridos a través del mercado. El trabajo que hacemos diariamente y por el cual cobramos un sueldo u honorario, es trabajo canalizado hacia consumidores a través del mercado. Compramos, vendemos, alquilamos, etc. Todos los días intercambiamos algo que podemos dar, (bienes o servicios), por algo que necesitamos (otros bienes o servicios, o dinero para poder adquirir esos bienes o servicios).

El mercado ha ido expandiéndose desde que, con la primera Revolución Industrial, se separaron la producción y el consumo. Hasta entonces, el volumen de intercambio era comparativamente muy pequeño. La inmensa mayoría de la población, asentada en el campo, vivía de lo que producía. Comía lo que cosechaba o la carne de su propio ganado, se hacía su propia ropa y se construía la propia casa, subsistiendo generalmente en condiciones miserables. A lo sumo, realizaba un poco de trueque con los vecinos.

Dice Alvin Toffler: "Este divorcio entre producción y consumo, que se convirtió en característica definidora de todas las sociedades industriales...afectó incluso a nuestras mentes y a nuestras suposiciones sobre la personalidad. Se llegó a considerar el comportamiento como una serie de transacciones. En lugar de una sociedad basada en la amistad, el parentesco o la lealtad feudal o tribal,...surgió una sociedad basada en lazos contractuales, reales o sobreentendidos. Incluso maridos y mujeres hablan hoy de contratos matrimoniales" (1) (la negrita es mía).

Nuestros Códigos Civil y de Comercio y todo el Derecho Privado Patrimonial que arranca desde la etapa de la Codificación y llega a la actualidad reconocen implícitamente este sistema de mercado.

Una enorme cantidad de contratos típicos regulan el intercambio de bienes o servicios (compraventa, permuta, cesión onerosa de derechos, mutuo oneroso, locación de cosas, servicios u obras, leasing, tarjeta de crédito, seguros, transporte, etc.). Ni hablemos de los muchisimos contratos atípicos que cumplen esa función (medicina prepaga, educación privada, telefonía fija o celular, televisión por cable o satelital, etc.).

La sociedad actual presenta, entonces, una economía de intenso intercambio realizado a través del sistema de mercado. A esta sociedad, también se la suele llamar "sociedad de consumo".

Propongo llamarla "Sociedad Mercatizada", porque creo que esta expresión refleja el hecho de que, hoy día, la mayor parte de la actividad de los millones de personas que componemos dicha sociedad se realiza a través del mecanismo del mercado. Dicho en otras palabras, es casi imposible que cualquiera de nosotros pueda producir ni la tercera parte de los bienes y servicios que necesita consumir.

En esta Sociedad Mercatizada nos comportamos simultáneamente, como decíamos más arriba, como productores y consumidores de bienes y servicios.

Al respecto, Toffler aporta una reflexión que considero muy interesante: "La brecha abierta entre estas dos funciones - productor y consumidor- creó al mismo tiempo una personalidad dual. La misma persona que (como productor) era aleccionada por la familia, la escuela y el jefe a renunciar a la gratificación, a ser disciplinada, controlada, morigerada, obediente, a ser un jugador de equipo, era simultáneamente aleccionada (como consumidor) a buscar la gratificación instantánea, a ser hedonista, más que calculadora, a prescindir de la disciplina, a perseguir su placer individual..., en resumen, a ser una clase totalmente distinta de persona. En Occidente, sobre todo, se dirigió sobre el consumidor toda la potencia de la publicidad, urgiéndole a pedir prestado, a comprar sin reflexión, a "vuele ahora, pagué después" y, con ello, a realizar un servicio patriótico por mantener en funcionamiento las ruedas de la economía." (2), (la negrita es mía).

En la actualidad, en nuestro país se vive el auge de una de las variantes del sistema de mercado: Es el llamado "mercado libre", así denominado porque los intercambios son dejados al arbitrio del "libre juego de la oferta y la demanda", donde los "actores o agentes económicos" (Productores- consumidores u Ofertantes- demandantes, como se le quiera llamar) son los únicos que fijan el precio de los distintos bienes y servicios.

Esta Sociedad Mercatizada es también una Sociedad de Masas. No se produce para Juan o para Pedro sino para un numero indeterminado de personas. Es cierto que en sociedades altamente desarrolladas, la tecnología esta permitiendo personalizar la producción de bienes y servicios, pero eso aún no ocurre en nuestro país y, aún en los lugares donde eso se da, la contratación de los bienes y servicios no deja de basarse en un "molde" predeterminado por el empresario-productor.

Los contratos celebrados bajo condiciones generales unilateralmente predispuestas por el empresario:


En numerosas actividades comerciales (v gr. seguros, medicina prepaga, televisión por cable o satelital, telefonía celular, mutuos hipotecarios, tarjetas de créditos, prestamos personales, créditos para la adquisición de bienes determinados, servicios de conexión a Internet, etc.), nos encontramos con que es el Empresario, asistido técnica y jurídicamente por especialistas, quien redacta, previo a toda contratación, el conjunto de cláusulas que se insertarán luego en los contratos particulares que celebre con los tomadores. Estas cláusulas son elaboradas con características de uniformidad, generalidad y abstracción (3), es decir, se hacen sin tener en cuenta una contraparte determinada, con nombre y apellido, sino para ser utilizadas en todos los contratos que el empresario celebre en el futuro. Sirven para miles de contratos idénticos que se planea celebrar con una masa de contratantes.

Son, como su nombre lo indica, las condiciones generales que el empresario fija, en forma unilateral, para todos los que quieran contratar con él. La contraparte sólo puede aceptar o rechazar estas condiciones y en este último caso no se celebrará el contrato .

Este procedimiento, típico de la moderna contratación en masa, presenta ventajas e inconvenientes, si lo comparamos con la forma clásica de contratar, en la cual las partes discuten o pueden discutir todas y cada una de las cláusulas del acuerdo. Entre las ventajas se pueden mencionar: (4)

a- La prerredacción de las condiciones generales y su impresión en formularios simplifica la etapa de contratación pues elimina trámites y negociaciones previas. Esto le permite reducir costos al empresario y concluir más contratos en menos tiempo.

b- Las condiciones generales posibilitan que las partes sepan con mayor precisión cuáles son sus derechos y deberes.

c- Como el empresario no negocia condiciones en forma individual, sino que fija el contenido de todos los contratos de un mismo tipo, esto le permite homogeneizar el conjunto de sus obligaciones para con las contrapartes y, con ello, calcular con precisión sus gastos, lo que posibilita a su vez una reducción en los costos y una baja en el precio que paga el cocontratante.

El principal inconveniente de este procedimiento es que, al ser fijado por una de las partes el contenido del contrato sin que la otra pueda proponer su modificación, se corre el riesgo de que aparezcan numerosas cláusulas abusivas, oscuras, ambiguas o formuladas maliciosamente, con el objeto, en todos los casos, de favorecer a la parte que redactó las condiciones. En la práctica, lamentablemente, esto ocurre casi siempre.


Contratos celebrados por adhesión:

Mosset Iturraspe nos dice que "el contrato se celebra por adhesión cuando la redacción de sus cláusulas corresponde a una sola de las partes - el predisponente - mientras que la otra debe aceptarlas o rechazarlas, sin poder modificarlas -adherente -" (5).

Estrictamente, se contrata por adhesión cuando una parte impone el contenido del contrato sin admitir el cambio de ninguna cláusula. No importa que el predisponente sea quien redactó las cláusulas o que, en cambio, se sirva de un modelo impreso en un formulario que haya adquirido. Lo que caracteriza esta modalidad de contratación es que el adherente no puede proponer cambios en el proyecto de contrato: O lo acepta o lo rechaza.

Las expresiones "Contratos por adhesión" y "Contratos celebrados bajo condiciones generales" corresponden a dos clasificaciones distintas. Por lo tanto, no son términos que puedan utilizarse indistintamente.

Desde un punto de vista teórico es posible, y a veces ocurre en la practica, que un contrato por adhesión no contenga condiciones generales de contratación. Esto sucede cuando una persona, (por ejemplo, el dueño de un inmueble que quiere ofrecerlo en locación), redacta las cláusulas de un futuro contrato aislado y no acepta discutir ninguna de ellas. Al cocontratante, en ese caso, solo le quedará aceptar o rechazar el contrato, pues su contenido no es negociable. En este caso, decimos que no hay condiciones generales de contratación, precisamente, porque se trata de un contrato aislado. Quien impuso las cláusulas no piensa realizar un numero indeterminado de contratos de ese tipo con una masa de cocontratantes. No se dedica a eso.

Por otro lado, cuando los representantes de una Cámara Empresarial y los representantes de un Sindicato negocian y acuerdan un Convenio Colectivo de Trabajo, están acordando las condiciones generales de contratación a la que se someterán los contratos individuales de trabajo que celebren los trabajadores con sus empleadores. Aquí tenemos un caso de contrato (el contrato que hacen el empleador con el trabajador) que puede ser hecho o no por adhesión (el trabajador y el empleador pueden negociar ciertas cláusulas, como el sueldo, por ejemplo) pero que esta sujeto a condiciones generales de contratación (el Convenio Colectivo de Trabajo) que no son impuestas por ninguna de las partes sino que fueron negociadas por los representantes de ambos (La Cámara Empresarial y el Sindicato).

Sin embargo, es muy común que la mayoría de los contratos que celebran las personas hoy día sean realizados por adhesión y bajo condiciones generales de contratación predispuestas por una de las partes. De ahí viene la confusión que lleva a pensar que la contratación por adhesión y la contratación bajo condiciones generales predispuestas por una de las partes son la misma cosa.


La Publicidad Inductiva: Hoy día, en muchos casos, el futuro tomador de un contrato accede al mismo de la mano de intensas campañas publicitarias (en medios gráficos, televisivos y radiales) diseñadas, no para brindar información sobre el contrato, sino para generar en el público receptor un estado emocional inconsciente tendiente a que éste adopte la conducta querida por el emisor. Esta conducta es, obviamente, la celebración del contrato de que se trate.

Las técnicas de "captación de clientes" son cada día más refinadas y se valen de la Psicología, la Sociología y la Estadística para lograr sus objetivos.

Basta observar la publicidad que hoy día realizan en nuestro país los distintos empresarios o grupos empresariales para notar que la misma gira en torno a crear en el público -receptor- la sensación de que la opción "hacer o no hacer el contrato" (por ejemplo, tener una tarjeta de crédito, un teléfono celular, una cobertura medica prepaga, un seguro de retiro, televisión por cable o satélite, un "infalible y garantizado" remedio para bajar de peso en dos semanas, un préstamo para comprarse una casa, un "tiempo compartido", la tarjeta "sumapuntos" exclusiva de algún hipermercado, etc.); equivale a "estar dentro o fuera del Sistema". Se busca generar temor por estar "fuera del Sistema" y, simultáneamente, deseo por ingresar al mismo y verse finalmente protegido, tranquilo y feliz. Se promocionan prestaciones de altísima calidad y eficacia junto con un servicio profesional, experimentado y humano.

Luego, cuando el receptor de la publicidad celebra el contrato, suele descubrir, con mucha frecuencia, que la realidad dista mucho de lo que se mostraba en la propaganda.

Así pues, vemos que la "información" brindada por medio de la publicidad, no suele coincidir con las prestaciones a las que el empresario se obliga realmente, de acuerdo al contenido del contrato. De pronto aparecen "documentos anexos" y cláusulas de exclusión discrecional de prestaciones, cambio de las mismas y limitación de la responsabilidad del empresario. Eso es lo que figura en el contenido del contrato.

Este fenómeno es muy común en la moderna contratación en masa. Dada su gravedad, algunos juristas han sostenido la necesidad de que las aserciones o promesas que se realicen, directa o indirectamente, por medio de la publicidad se consideren un elemento integrante del contrato(6).

El Contrato de Consumo:


Rubén S. Stiglitz nos da la siguiente noción del llamado contrato de consumo:" Es el celebrado a título oneroso entre un consumidor final -persona física o jurídica-, con una persona física o jurídica que actúa profesional u ocasionalmente, o con una empresa productora de bienes o prestadoras de servicios, pública o privada y que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los mismos por parte del primero, para su uso privado, familiar o social" (7).

Esta noción está inspirada en la normativa de los arts 1 y 2 de la ley 24.240, de defensa del consumidor:

"Art. 1. Objeto. La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social:

a) La adquisición o locación de cosas muebles;

b) La prestación de servicios;

c) La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminadas.

Art. 2. Proveedores de cosas o servicios. Quedan obligados al cumplimiento de esta ley todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios. Se excluyen del ámbito de esta ley los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas.

No tendrán el carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento. "


Respecto de la publicidad inductiva la ley citada establece que el empresario (o Proveedor) esta obligado a suministrar al tomador, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales del bien o servicio a comercializar. (arg. art. 4 ley citada). En ese orden, también se establece que "las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor " (art. 8). Esta disposición legal, sentaría el principio por el cual la publicidad sería tomada como parte integrante de la oferta y su contenido como parte del contrato, una vez celebrado. Sin embargo la poco feliz redacción del art. 7 (referido a la obligatoriedad de la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados), permitirá a los empresarios publicitar sus servicios sin que las declaraciones que hagan se consideren una oferta sino una simple invitación a ofertar. En efecto, dice el referido art. 7 "la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer".

Bastará que el empresario inserte, en el texto de su publicidad, que la misma no es una oferta ( recordemos que la ley no define "¿qué es oferta?") , sino una simple invitación a ofertar, o que no fije fecha precisa de comienzo y de finalización, o que no precise sus modalidades condiciones o limitaciones, para evitar que dicha publicidad lo obligue y/o que integre el futuro contrato. Porque, si no hizo una oferta, el empresario, valga la perogrullada, no es "oferente" y por lo tanto no resulta obligado por la publicidad que realiza (arg. contrario sensu art. 8 Ley 24.240) (8).

No estamos para nada de acuerdo con esta interpretación, pero la misma es perfectamente posible, debido a la mala redacción legal. Sería deseable una corrección por vía legislativa de esta situación y, mientras tanto, una hermeneútica jurisprudencial tendiente a responsabilizar al empresario por toda la publicidad que haga, sea en carácter de "oferta", simple "anuncio" o "invitación a ofertar".

Una posibilidad la abre el art. 19 de la ley que dice "quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos" ( la negrita es nuestra).

Aquí el legislador parece querer decir que la simple publicidad que haga el proveedor, contenga o no una oferta, lo obliga. Porque si no fuera así, sería una redundancia hablar de servicios "ofrecidos, publicitados o convenidos". Bastaría con la palabra "ofrecidos" o en todo caso se tendría que expresar "ofrecidos, aún mediante publicidad". Pero el texto no dice así y su redacción nos autoriza a pensar que, según el art. 19, el proveedor está obligado a respetar los términos y condiciones que haya publicitado acerca de sus servicios, aunque dicha publicidad no contenga una oferta. Esto plantea una contradicción con los ya citados arts 7 y 8. Creemos que se resuelve a favor de la solución dada por el art. 19 (arg. art. 3 ley 24.240 - interpretación más favorable para el consumidor)

Por ultimo, recordemos que si el Empresario o Proveedor transgrede el deber de información previo a la celebración del contrato (art. 4 ley 24240), el consumidor tiene el derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. (arg. conf. art. 37, ley 24240)

(c) Jorge Oscar Rossi 2001


CITAS:

(1) ( Alvin Toffler, "La Tercera Ola", T. I, Pag. 55, Biblioteca de divulgación científica "Muy Interesante", Hyspamerica, 1986)

(2) (TOFFLER, Alvin, "La Tercera Ola", T. I, Pag. 55/56, Biblioteca de divulgación científica "Muy Interesante", Hyspamerica, 1986)

(3)CASTRO Y BRAVO, Federico , "Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes", Cuadernos Civitas, editorial Civitas S.A., Madrid, 2º edición, pag. 12 y ss.

GARCÍA AMIGO, M, "Condiciones generales de los contratos". Revista del Derecho Privado, Madrid 1969, pag. 132.

(4)CASTRO Y BRAVO, Federico, obra citada, pag. 16 y ss. GARCÍA AMIGO. M, obra citada, pag. 24. MOSSET ITURRASPE, "Contratos" editorial Ediar, 1984, pg.133 y ss.

(5) MOSSET ITURRASPE "Contratos". Obra citada, pag. 126.

(6) El tema de la publicidad inductiva es tratado, con relación al contrato de medicina prepaga, en el libro de Carlos Alberto GHERSI, Celia WEINGARTEN y Silvia C. IPPOLITTO; "Contrato de medicina prepaga", Astrea, 1993. pag. 45 y ss. Sus conclusiones son aplicables a la cuestión en estudio.

(7) STIGLITZ, Rubén S. "Contrato de consumo y cláusulas abusivas" J.A. 21/5/97.

(8) FARINA, Juan M. " Defensa del consumidor y del usuario" .Editorial Astrea. 1995, pag 125 y s.s. Este autor llega a similar solución en favor de la integración de la publicidad al contrato, pero por otra vía interpretativa.

 

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